Належна обачність при виборі контрагента

Сьогодні все частіше під час податкових перевірок звучить таке поняття, як “належна обачність”. Воно не закріплюється ні в кодексі, ні в інших нормативних положеннях. Однак посилання на це поняття присутнє в актах, що становить податкова. Належна обачність – що це таке? Розберемося в статті.

Актуальність питання

Принцип належної обачності став застосовуватися наглядовими відомствами внаслідок почастішання випадків використання платниками фірм-одноденок, зв’язків з недобросовісними партнерами. Це було обумовлено прагненням суб’єктів знизити розмір обов’язкових бюджетних відрахувань або ухилитися від виплати. Відповідно, особи отримували необґрунтовану вигоду. Державою, зрозуміло, передбачені певні заходи, спрямовані на регулювання господарських операцій. Зокрема передбачається кримінальна відповідальність за неправомірне створення юрособи або його реорганізацію. Але існуючих заходів не завжди достатньо для викорінення порушень.

Належна обачність

Судова практика у справах про фінансові порушення виробила підхід до розгляду спорів, пов’язаних з використанням недобросовісних економічних зв’язків, фірм-одноденок для отримання необґрунтованої вигоди. Загальні його положення були закріплені в пленарному постанові ВАС № 53 від 2006 р. В цьому визначенні дано роз’яснення до оцінки арбітражем обґрунтованості отримання платником податкової вигоди. Довід про її відсутність може виступати в якості відмови в отриманні прибутку, якщо суб’єкт афілійований або взаємозалежний з партнером, тобто міг знати про порушення останнім зобов’язань, встановлених НК. Це пояснення спрямоване на встановлення межі відповідальності платника за недобросовісні дії його контрагента.

Спірні моменти

Незважаючи на наявність пояснень ВАС, законодавчо принцип належної обачності не регулюється. У зв’язку з цим виникають спірні ситуації. При цьому інстанції, розглядають відповідні справи, оцінюють прояв належної обачності при виборі контрагента дуже вибірково, суб’єктивно. При цьому приймається ціна позову, економічна ситуація в країні в цілому, конкретні обставини спору.

В результаті у схожих ситуаціях приймаються часом протилежні рішення. Наприклад, запит відомостей з ЕГРЮЛ через офіційний сайт контрольного органу, наявність копій статуту, св-ва про держреєстрацію, постановці на облік, паспорта керівника, засвідчених належним чином, – все це було визнано інстанцією як прояв належної обачності при виборі контрагента. Протилежне рішення було винесено апеляційним органом. Суд, зокрема, вказав, що ні факт реєстрації в ЕГРЮЛ, ні ліцензія на ведення будівельної діяльності не виступає як безперечне підтвердження реальності господарських операцій, проведених суб’єктом. Пояснювалася ця позиція тим, що зазначені відомості і матеріали самі по собі не характеризують особу як сумлінного, стабільного та надійного учасника економічних відносин.

Нюанси

Таким чином, перевірка належної обачності може привести до різних результатів. Як же бути в такому випадку? Юристи розробили декілька рекомендацій. Скориставшись ними, господарюючий суб’єкт може уникнути проблем. Перш ніж вступати в угоду з яким-небудь суб’єктом, доцільно перевірити його сумлінність. Проведення ряду заходів буде гарантувати забезпечення правового захисту при виникненні спірних ситуацій. Перевірка дозволить переконатися, що суб’єкт, з яким укладається договір:

Є чинним юрособою, здатним виконати зобов’язання, прийняті на себе. Приміром, якщо укладено договір поставки, то перевірка повинна показати, що суб’єкт дійсно здійснить відвантаження товару.

Не є компанією-одноденкою. Угоди з такими організаціями підвищують ймовірність проведення виїзної перевірки. При цьому витрати на покупку продукції (придбання послуг, робіт) у таких компаній і відрахування по ПДВ можуть визнаватися необґрунтованими.

В якості фірми-одноденки виступає юридична особа, не наділена фактичної самостійністю. Воно створюється не для ведення економічної діяльності. Як правило, такі фірми не надають звітність.

Алгоритм дій

Як довести належну обачність? Щоб уникнути проблем слід:

Використовувати загальнодоступні електронні сервіси.

Отримати відомості з ЕГРЮЛ.

Запитати у компанії, з якою передбачається укладення угоди, завірені копії документів.

Розглянемо кожен етап.

Загальнодоступні сервіси

В першу чергу слід скористатися офіційним сайтом ФНС. Якщо підприємство дійсно існує, то буде доступна інформація про ІПН, ОГРН, адреса, ПІБ директора та засновників, види здійснюваної діяльності за КВЕД. Відповідно, якщо дані про фірму відсутні, укладати з нею угоду не можна. За договором з такою компанією не вийде не тільки врахувати витрати і прийняти ПДВ до відрахування, але і стягнути заборгованість, оскільки фірми не існує. На сайті також можна знайти відомості про осіб, які не вправі здійснювати керівництво або бути учасником юридичної особи. Відповідний факт повинен бути підтверджений/встановлений судом. На сайті є розділ, в якому присутні дані про боржників або суб’єктах, які не надали звітність. Крім того, можна перевірити адреси, вказані при реєстрації в якості місця розташування.

Зміни в законодавстві

В даний час діє декілька нововведень. Завдяки введеним змін господарюючим суб’єктам буде легше виконати вимоги належної обачності. Зокрема, на офіційному сайті контрольного органу можна знайти відомості про середньооблікової чисельності працівників, собівартості продукції, виручці від реалізації. В електронній версії журналу “Вісник державної реєстрації” публікуються також дані про рішення, прийняті реєструючими органами про майбутнє виключення юридичних осіб, визнаних нечинними, з ЕГРЮЛ. Відповідну постанову може бути винесено, якщо підприємство протягом року не здавало звіти і не вчинила операцій по одному із наявних банківських рахунків.

Інші сервіси

Як прояв належної обачності буде розцінюватися перегляд дані:

В Єдиному федеральному реєстрі даних про факти діяльності організацій. Тут можна знайти відомості про ліквідацію, реорганізацію, банкрутство, наявності ліцензій (діючих), вартості активів.

В Реєстрі недобросовісних постачальників.

На сайті ВАС. Відвідавши розділ “Банк рішень”, можна знайти судові акти по найменуванню учасників.

На сайті ФССП. Інтерес буде представляти “Банк даних виконавчих проваджень”.

Крім цього, можна переглянути реєстр дискваліфікованих директорів в інформаційних базах МВС.

Підтвердження

Всі наведені вище дії виступають, безсумнівно, як належна обачність. ФНП, однак, може запросити підтвердження їх вчинення. У зв’язку з цим доцільно зробити скріншоти інтернет-сторінок. Їх можна роздрукувати або зберегти у спеціальній папці на комп’ютері. Крім цього, юристи рекомендують зробити копії листівок, рекламних буклетів, фото стендів, копії електронних листів. Вони будуть виступати як документи належної обачності.

Виписка з ЕГРЮЛ

Її можна отримати на папері. Надання виписки платне. Вартість послуги:

• 200 руб. – у разі видачі папери у п’ятиденний термін;
• 400 руб. – при наданні на наступний день після подання запиту.

Заява подається в будь-яку інспекцію. Він складається у довільній формі. У запиті зазначаються:

Найменування цікавій компанії.

ІПН та ОГРН.

Назва заявника, відомості про нього. У числі іншого потрібно вказати також ОГРН та ІПН, контактний телефон, адресу (поштову або електронну). Якщо потрібно отримати виписку особисто (керівнику чи іншій особі, що діє за дорученням), відомості про це також повинні бути присутніми в заяві. Якщо відповідної позначки не буде, папір надішлють поштою.

До заяви додається квитанція про оплату послуги. Зазначені документи можна направити до інспекції поштою або надати особисто.

Електронна форма

Виписка може бути надана безкоштовно. Для цього слід скористатися електронним сервісом, розміщеним на сайті ФНС. Виписка буде надана у форматі PDF. У документі буде присутній кваліфікована посилена цифровий підпис. Роздрукована виписка рівносильна паперовій, виданої в порядку, вказаному вище. Слід врахувати, що електронним сервісом можуть скористатися особи, які мають реєстрацію на сайті інспекції і доступ в свій особистий кабінет. Необхідно також зазначити, що отримання тільки однієї виписки не розглядається як належна обачність. При виборі контрагента потрібно враховувати комплекс критеріїв оцінки ризиків, які можливі при взаємодії з компанією.

Запит паперів у майбутнього партнера

Належна обачність при виборі фірми, з якою буде укладатися угода, – важливий крок на шляху встановлення взаємовигідних відносин. Зрозуміло, ні про яку співпрацю не може йти мови, якщо компанія не дотримується приписів законодавства. Щоб переконатися в сумлінності фірми, слід запросити копії:

Статуту.

Св-про державну реєстрацію та постановку на облік в інспекцію за адресою розташування.

Рішення про призначення (обрання) керівника.

Другий і третій сторінок паспорту директора.

Ліцензії. Цей документ необхідний, якщо операція пов’язана з діяльністю, на здійснення якої потрібно дозвіл.

Бухгалтерської звітності (річної). В документі повинні бути присутніми відомості за минулий період.

Декларацій з ПДВ у тому числі).

Банківських виписок по р/с.

Всі копії мають бути завірені належним чином.

Копія сторінок паспорта

Достовірність даних цього документа можна перевірити за серією та номером. Для цього призначений спеціальний сервіс ФМС. Варто відзначити, що багато юрособи ігнорують рекомендацію юристів про копії паспорта, вважаючи, що вчинені ними дії вже будуть розцінені як належна обачність. При виборі контрагента серед інших паперів запитується копія рішення про призначення/обрання керівника, протоколу зборів, наказу про вступ відповідної особи на посаду та виписки з Реєстру. В останній вказуються ПІБ, посаду суб’єкта, яка має право діяти від імені підприємства без довіреності, а також дані його паспорта або іншого документа, що підтверджує особистість.

Ліцензія

Відомості про дозволах, виданих суб’єктам господарювання, містяться на сайтах компетентних структур. Разом з тим варто сказати, що перевірка інформації про наявність ліцензій може свідчити тільки про недотримання приписів відповідних норм. Однак це може бути ніяк не пов’язано з невиконанням положень ПК. Відповідно, відсутність ліцензій може не спричинити податкових наслідків, якщо це прямо не закріплюється Кодексом.

Звітність

Її дані можна отримати безкоштовно за будь-який період в Росстату, якщо компанія надає документацію в органи статистики. Зацікавленій особі слід направити запит у територіальний підрозділ за встановленою формою. Для деяких підприємств встановлено обов’язок розміщувати звітність на офіційних сайтах уповноважених інформаційно-аналітичних агентств.

Повноваження представника

У багатьох угодах від імені організації діє особа, що має довіреність. При взаємодії з представником, як і з безпосереднім керівником компанії, також необхідна належна обачність. Особливо це важливо при підписанні особами рахунків-фактур і виконанні умов договору. Візування платіжних документів уповноваженими суб’єктами позбавляє платника можливості застосувати відрахування по ПДВ. Реальність поставки при цьому не буде виступати як визначальна умова для отримання вигоди у вигляді податкових пільг.

Оформлення накладних

На практиці заповнення цих документів нерідко здійснюється з деякими недоліками. Інстанції, які розглядають спори, дотримуються думки про те, що відсутність в окремих накладних найменування посади особи вантажоодержувача не є перешкодою для визнання їх як підтвердження прийняття на облік купленої продукції для здійснення згодом відрахувань по ПДВ. Обумовлюється така позиція наступним. Навіть за умови відсутності зазначених вище відомостей накладної вона дозволяє з необхідною достовірністю встановити факт здійснення господарської операції. Реквізити, які не містяться в папері (беручи до уваги їх значення) не впливають на доказ здійсненого дії.

Винятки

Далеко не кожна дія господарюючого суб’єкта розглядається як належна обачність. Так, не будуть виступати підтвердженнями дій, спрямованих на запобігання ризиків, паперу:

Не завірені належним чином. Зокрема, йдеться про копії документів, які запитуються у партнера.

Надані після здійснення угоди.

Результати заходів, об’єднаних поняттям “належна обачність”, можна оформити спеціальною довідкою. До неї додаються отримані (роздруковані) паперу. Всі матеріали можна зберігати в окремій папці. Всі заходи, спрямовані на перевірку контрагента, доцільно закріпити в регламенті. Наприклад, вони можуть бути відображені в “Положенні про правила підготовки, погодження, підписання, обліку, контролю виконання і зберігання договорів”. Якщо підприємство не здійснює господарські операції, відомості про які присутні у звітності, інспекція має право відмовити у визнанні витрат і відрахувань ПДВ, навіть якщо буде підтверджена належна обачність.

Рекомендації контрольних органів

Крім, як вважається, обов’язкових процедур, зазначених вище, податкова інспекція радить провести деякі інші заходи, пов’язані з вивченням аспектів діяльності майбутнього контрагента. В першу чергу рекомендується засвідчити особистий контакт керівника або іншої уповноваженої особи постачальника з виконавчими органами покупця в ході обговорення і підписання договорів. Така вимога висувається ФНС, незважаючи на те, що у цивільному законодавстві не закріплено обов’язок суб’єктів укладати угоди при зустрічі.

Як вказує стаття 434 ЦК, письмова форма досконалої угоди буде вважатися дотриманою, якщо її умови відображені в одній папері, пописанной сторонами, а також якщо учасники відносин обмінялися договорами поштою, факсом чи за допомогою інших засобів зв’язку, що дозволяють з необхідною достовірністю встановити, що акт виходить від учасника або письмову пропозицію було прийнято за правилами, зафіксованими в 438 нормі Кодексу (підп. 3). Варто відзначити також, що ст. 165 НК (п. 1, підп. 1) не пред’являє додаткових вимог, оскільки питання про форму угоди не відноситься до сфери регулювання податкових норм. Незважаючи на явну суперечливість рекомендацій, підприємству все ж доцільно мати факти, що підтверджують особисті контакти. В якості них можуть, наприклад, виступати фотографії переговорів, письмові звіти, свідчення учасників обговорення, довіреності, електронні листи, візитки та ін.

Інформація про фактичну адресу розташування компанії

Обсяг дій платника, достатніх для формулювання висновку про те, що належна обачність і обережність були дотримані в необхідній мірі, не може виходити за рамки заходів, що одна фірма зобов’язана виконати по відношенню до іншої. Відповідні обмеження встановлюються нормами цивільного права. Незважаючи на це, деякі суди розцінюють відсутність дій з визначенням фактичного місцезнаходження партнера як недотримання приписів про належної обачності. Варто сказати, що в такій позиції є певна логіка.

Більш того, інформацію про адресу фактичного розташування партнера можуть знадобитися самої компанії при виникненні спірної ситуації. Відповідні відомості будуть сприяти більш оперативному стягнення заборгованості.

Арбітражні спори

Незважаючи на всі перераховані вище заходи, федеральним законодавством не надається право платнику перевіряти стан бухобліку та фінансової звітності, своєчасність і правильність відрахування обов’язкових бюджетних платежів при укладанні договорів і виконання їх умов. Відповідно, на партнера не покладається обов’язок надати ці відомості. Це означає, що у спірних ситуаціях обов’язок по доказуванню покладається на контрольний орган. Саме інспекція надає матеріали, що підтверджують факт порушення. Більш того, контрольний орган зобов’язаний довести провину платника у скоєному неправомірному діянні, згідно п. 6 ст. 108 НК.